H-1B工作签证配额制度的深度分析

由IHI Immigration Law Group, Jordan Associates, 3475 Lenox Road, Suite 400, Atlanta, Georgia 30326 (WWW.IHI-IMMIGRATION.NET)供稿________________________________________________________________

本文章采用问答的方式书写,以便为读者提供具有实践意义的H-1B工作签证配额制度深度分析。

根据美国的移民法规定,一般以下几类外国员工的H-1B工作签证申请不受配额制度的限制:(1)、为高等教育机构以及其关联机构或者非营利研究机构或者非营利政府机构工作的外国员工;(2)、在过去六年中已经获得H-1B工作签证配额的外国员工;(3)、通过State 30获得J-1豁免的外国员工。

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问题一、什么是移民法意义上的高等教育机构?

回答:INA § 101 (a), 20 U.S.C § 1001 (a), 对高等教育机构定义为在美国任何一州内的教育机构并且:(1) 正常接收从中等教育毕业的学生;(2) 在该州内合法授权为提供中等教育以上的继续教育;(3) 提供授予学士学位的教育项目;(4) 是公立或者非盈利机构;并却(5) 由全国性的认证机构或协会提供教育资质认证;另外一些适格教育机构也包括:(1) 任何一所提供不短于一年学制的职业教育;以及(2) 在任何一州内正常接收在校学习学生的公立或者非盈利私立教育机构。

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问题二、什么是移民法意义上高等教育机构的关联机构?

回答:在移民法上没有明确的定义说明什么是不受H-1B配额限制的高等教育机构的关联机构。一般来说,这些定义仅仅用在说明H-1B申请相关申请费的上下文中。8 C.F.R §§ 214(h)(19)(III)(B) 提供了免除H-1B特定申请费用的雇主范围:

“通过共同所有关系或者高等教育机构的同一董事会控制,以及附属作为高等教育机构的成员、分补、合作伙伴或者分支等多种模式与同高等教育机构相关联的非盈利机构(包括但不限于医院或者医疗以及研究机构)。”

一些比较明显的例子包括以上法律条文中解释的高等教育机构的医院、医疗以及研究机构。另一个例子可以是与高等教育机构通过合同确立关联关系但是没有频繁的学生合作关系的机构。

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问题三、什么是8 C.F.R §§ 214(h)(19)(III)(B) 中说明的不受H-1B配额限制的政府以及非赢利研究机构?

回答:8 C.F.R § 214(h)(19)(iii)(C) 解释了非盈利研究机构必须是主要从事于“基础研究”或者“应用研究”。如果是政府研究机构,它必须是一个主要从事与基础或应用研究的美国政府机构。比较常见的政府研究机构包括:National Science Foundation, the National Institution of Health,the Library of Congress,the National Technical Information Service,以及 the U.S. Geologic Survey。尽管大部分政府机构很难是主要从事于研究,但是一般来说我们可以很容易证明这些机构有一些部门是专门从事相关的研究。譬如:财政部、农业部、能源部、以及统计局等等都能够被适格为不受H-1B配额限制的政府研究机构。

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问题四、F-1学生的在校工作是否会对H-1B工作签证的配额有什么影响?

回答:根据IMMACT90的规定,F-1学生的在校工作也可以包括和学生课程相关的校外工作。今天,这个规定有了更广泛的定义并且可以用来解释H-1B工作不受名额限制的可能性。例如,如果一个计算机科学专业的学生可能没周都有几天去一个电脑公司上班以完成学业学分要求。假如这个学生是在该电脑工作完成毕业设计课程。那么我们有可能可以向移民局解释该电脑公司与学校通过课程设置等等方式有关联关系,从而避免电脑公司为该学生提交H-1B工作签证的配额问题。

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问题五、INA § 214(g)(5) 解释H-1B工作签证配额要求并不适用于在高等教育机构或其关联机构、以及在非盈利研究机构或者政府研究机构工作的外国员工。移民法并不要求该外国员工必须直接被这些高等教育机构或其关联机构、以及在非盈利研究机构或者政府研究机构聘用。那么应该怎么界定这两者的关系呢?

回答:国会在设定相关的移民法律时并没有要求外国员工必须直接被这些高等教育机构或其关联机构、以及在非盈利研究机构或者政府研究机构聘用。举个很简单的例子,如果一个博士后人员在一所公立医院已经用H-1B工作签证工作了两年时间。由于他的研究经费将在七月三十一日使用完,在八月一日他必须要转为医院里的一个私立机构成员。在八月一日后,他将继续在同样的地点从事同样的工作。仅仅是出于管理、帐务、保险、以及其他相关行政事宜的考虑,他理论上的雇主将转为这个私立机构。在这种情况下,我们可以向移民局解释该博士后仍然属于在医院工作,尽管在理论上他的雇主并不是这个医院。

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问题六、一个外国员工被一所大学聘用为经济学讲师。另外一家营利会计事务所也提供给这名外国员工一份兼职工作机会以撰写相关的经济分析报告。尽管这个营利会计事务所的H-1B工作签证申请将受到配额的限制,那么这名外国员工是否可以在营利会计事务所为他提交H-1B工作签证后,立即开始为营利会计事务所从事兼职工作?

回答:根据INA § 214(g)(6) 的解释,如果被不受配额限制的H-1B雇主雇佣的外国员工停止了相关的工作并转入受配额限制的H-1B新雇主处工作,他将受到H-1B配额的限制。在我们的例子中,该名外国员工并不打算停止在大学里的经济学讲师职位,所以他并没有停止在不受配额限制的雇主处的工作,那么就算他在新的申请提交后为营利会计事务所从事兼职工作,他也不会受到H-1B配额制度的限制。

******************* 问题七、一位博士生在2009年的8月份开始了他的第一份H-1B工作,在一所不受H-1B配额限制的大学里从事博士后研究工作。在2010年的3月份,一家受H-1B配额限制的营利医药公司为她提供了一个工作机会。那么她是否非要等到10月份才能够开始她在医药公司的新工作?

回答:移民局在2007年5月23日的备忘录中提供了一个有利的解释以处理由不受H-1B配额限制雇主转换到受H-1B配额限制雇主处工作的情况。AC21条例允许已经处于H-1B工作签证状态的外国员工在新的H-1B工作签证提交后就立即开始新的工作,而不必等到新的H-1B工作签证被批准。如果是仅仅解读AC21条例,那么一名外国员工可以在受H-1B配额限制的雇主为他提交新的H-1B工作申请后立即开始工作,即使是H-1B新申请中指定的10月1日开始工作日期还在好几个月后。但是移民局的备忘录明确强调了在这种情况下,AC21条例的便携条款(portability)并不能直接授予该外国员工H-1B状态。移民局给了一个狭窄的解释以允许外国员工在受H-1B配额限制的雇主提交新H-1B申请后继续合法工作。根据移民局的规定,该名外国员工只有在有效的LCA期间才能够继续持续工作。在以上这个案例中,营利医药工作为该名博士生提交的LCA申请中应该涵盖2010年4月1日到2010年10月1日的时间。如果新的H-1B申请在2010年10月1日前批准的话,该名博士后必须停止工作知道2010年10月1日后他的新H-1B开始生效。

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问题八、我的雇主是否是蓄意违法劳工法规定,并且被取消提交H-1B签证的公司?

回答:美国劳工部的小时工资部门提供一份违规雇主清单。您可以在http://www.dol.gov/whd/immigration/H1BDebarment.htm 查询最新的名单。如果您的雇主列名在劳工部的违规清单中,那么您的雇主在无法在受处罚的期间内为您提交H-1B工作签证。

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问题九、我目前是F-1学生的OPT状态。我的工作许可将在6月15日结束。如果我的雇主为我提交一个H-1B申请并制定我的H-1B在10月1日生效,那么移民局在知道我的身份间隔的情况下,是否仍然会批准我的H-1B工作签证申请并允许我在美国境内调整身份额为H-1B状态?

回答:根据8 C.F.R § 214(f)(5)(vi),当H-1B的配额被用完后,移民官可以在考虑外国学生及时提交H-1B工作签证的情况下,延长该外国学生在美国境内的授权居留时间并允许他在案件批准后直接将其身份由F-1学生签证调整到H-1B工作签证。根据2009年4月8日生效的OPT条例,如果任何外国学生在他们的F-1学生身份失效前及时提交了H-1B工作签证,那么他将可以继续合法呆在美国并继续工作,直到他们的H-1B工作签证开始生效为止。

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